Gustavo A M Vieira

Professor Universo Salvador

RESUMO: MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. In: Revista Diálogo Jurídico. Salvador: Centro de Atualização Jurídica (CAJ), nº 10, jan. 2002.

1.         Introdução

A CF conferiu destaque à tutela dos direitos fundamentais, seja em sua extensão (como ilustram os setenta e sete incisos ao art. 5º) seja em sua materialidade (integrantes do núcleo identitário do art. 60 § 4º).

Os direitos fundamentais consagram tanto direitos de defesa (Abwehrrechte), como direitos a prestações de índole positiva (Leistungsrechte). Na primeira vertente, trata-se de competência negativa do Poder Público (negative Kompetenzbestimmung), que deve abster-se de impedir, intervir ou eliminar posições jurídicas dos cidadãos. A segunda vertente contempla tanto direitos a prestações fáticas (faktische positive Handlungen), quanto a prestações normativas (normative Handlungen).

2.         Direitos fundamentais de defesa

A violação a direitos de defesa ocasiona para seu titular uma série de pretensões em face do Estado e ou particulares: (1) abstenção (Unterlassungsanspruch); (2) revogação (Aufhebungsanspruch); (3) anulação (Beseitigungsanspruch); (4) consideração da situação vivenciada pelo afetado (Berücksitigungsanspruch); e (5) pretensão de [auto] defesa ou de proteção (Schutzanspruch).

3.         Direitos fundamentais a institutos jurídicos

A extensão da tutela protetiva dos direitos fundamentais engloba institutos jurídicos como a propriedade, herança, casamento, família, dentre outros.

4.         Direitos fundamentais enquanto garantias positivas

A abstenção do Estado em torno dos direitos de defesa não é suficiente para a proteção dos direitos fundamentais.

A liberdade “em relação ao” (Freheit vom) Estado complementa-se pela liberdade “mediante atuação” do Estado (Freiheit durch).

4.1. Direito a prestações fáticas

A questão que se coloca é em que medida o Estado se vê obrigado a realizar as prestações fáticas necessárias para consecução dos direitos positivos constitucionalmente colimados.

Trata-se de “pretensões a conformação do futuro” (Zukunftgestaltung), espaço de deliberação tradicionalmente político. Sua juridicização ao opera uma transmutação conversora de matéria política em jurídica. Entrementes, restam submetidas à reserva do financeiramente possível (Vorbehalt des finanziell Möglichen), ou simplesmente “reserva do possível” (Vorbehalt des Möglichen), como reconhecido pela a Corte Constitucional alemão, na famosa decisão sobre “numerus clausus” de vagas nas Universidades (numerus-clausus Entscheidung).

4.2. Direito à organização e ao procedimento

Não há como se tutelar eficazmente a liberdade de associativa sem disciplinar o direito de sociedade. As garantias constitucionais abrangem o dever constitucional de legislar (Verfassungsauftrag).

Nessa linha insere-se o “direito à organização e ao procedimento” (Recht auf Organization und auf Verfahren) a que o Estado tome as providências normativas necessárias à fruição de direitos fundamentais. Esse é o caso das garantias processuais como exigência de advogado, contraditório, silêncio do acusado, vedação a prova ilícita, dentre outros.

4.3. Direito à igualdade

“O princípio da isonomia pode ser visto tanto como exigência de tratamento igualitário (Gleichbehandlungsgebot), quanto como proibição de tratamento discriminatório (Ungleichbehandlungsverbot). A lesão ao princípio da isonomia oferece problemas, sobretudo quando se tem a chamada ‘exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade’ (willkürlicher Begünstigungsausschluss). Tem-se uma ‘exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade’ se a norma afronta ao princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas”.

“O postulado da igualdade pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação. Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit) não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma “A” ou “B”, mas a disciplina diferenciada das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung)”.

5.         Direitos fundamentais e dever de proteção

Refere-se a proteção estatal dos direitos fundamentais contra “agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats). O Estado não é mero antagonista (Gegner), mas guardião desses direitos (Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant). Há uma irradiação (Austrahlungswirkung) de seus efeitos a todas relações jurídicas.

“Os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote)”. Esse dever de proteção envolve, segundo a doutrina alemã: (a) Dever de proibição (Verbotspflicht) a condutas lesivas; (b) Dever de segurança (Sicherheitspflicht), voltado à adoção de medidas assecuratórias à preservação de direitos; e (c) Dever de evitar riscos (Risikopflicht), voltado à adoção de medidas preventivas, especialmente no domínio de novas tecnologias.