Gustavo A M Vieira

Professor Universo Salvador

RESUMO: COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. In: A questão agrária e a justiça. STROZAKE, Juvelino José (Org.). - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 138/149.

Embora no constitucionalismo moderno, a propriedade privada tenha sido alçada a status de direito fundamental da pessoa humana e garantia inviolável e sagrada sem a qual não há constituição (Declaração francesa), a doutrina civilista distanciou seu estudo da organização política estatal.

A propriedade privada, na tradição Greco-romana faziam parte da constituição social sob fundo religioso e familiar.  Seu núcleo essencial na tradição ocidental sempre consistiu no exercício de um poder jurídico soberano uma coisa determinada como no espaço incontrastável de atuação do paterfamilias. Havia uma desdiferenciação entre a esfera pública e privada; não haveria de se falar, portanto, no direito antigo, de função social da propriedade.

A Modernidade operou a dessacralização do conceito passando a privilegiar sua dimensão econômica. Nesse plano, o direito burguês operou uma distinção dicotômica entre Estado/sociedade civil, entre cidadão /indivíduo. A propriedade tornou-se elemento central das relações privadas, sendo concebida como poder absoluto e “utilidade exclusiva” (eigennitzig – usus, fructus, abusus) de dada coisa pelo seu titular.

Sua legitimidade passou a ser defendida sob a égide de teses contratualistas (Locke/Rousseau). Tida enquanto garantia da liberdade individual a propriedade passou a ser tutelada tanto como direito subjetiva quanto garantia institucional da pessoa humana. Os desdobramentos da modernidade industrial em especial no que se refere à condição de vida do trabalhador levou parte da doutrina a amparar a tutela de direitos sociais nos termos de um direito de propriedade.

Nessa linha que se insere a possibilidade de desapropriação considerada por Comparato sanção pelo descumprimento do dever de destinação social da propriedade. O caráter sancionatório implicaria, inclusive, na atribuição indenizatória em montante menor ao valor venal do imóvel. Nesse mesmo matiz, a tipificação de esbulho possessório poderia ser afastada no caso da propriedade não exercer sua função social e o esbulho realizar-se sem violência ou grave ameaça por pessoas em estado de miserabilidade (pelo que poderia se aplicar o excludente de estado de necessidade).

Adota-se, logo, interpretação extensiva da excludente de criminalidade art. 345 CP sob as vistas da Constituição. Para Comparato, a propriedade deve ser entendida enquanto direito meio e não direito fim, “devendo servir como servir como instrumento de realização da igualdade social e da solidariedade coletiva, perante os fracos e desamparados” (p.149).